“Justiça determina bloqueio do WhatsApp”: mais do mesmo

“Justiça brasileira determina o bloqueio do WhatsApp”. Mais uma vez, a frase foi repetida na última terça-feira (19), e o WhatsApp enfrentou uma nova batalha judicial que afeta mais de 100 milhões de usuários no Brasil.

A justificativa é a mesma: o descumprimento de ordem judicial de quebra de sigilo de dados pela empresa, em fornecer conversas dos usuários para auxiliar investigações criminais.

A medida ainda seria amparada pela Lei nº 12.965/2014, o Marco Civil da Internet, que possibilita a suspensão de serviços desenvolvidos através da internet quando descumprirem a lei. Com isso, operadoras de telecomunicações são obrigadas a bloquear o seu acesso.

Vamos entender melhor. Por esta lei, o WhatsApp seria considerado uma “aplicação de internet”, isto é, um “conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet” (art. 5º, VII). Confuso? É o filho do juridiquês com o informatiquês. Já o art. 12 possibilita a suspensão temporária ou proibição de atividades como o WhatsApp, quando violar o art. 11, que assim diz:

Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

Pelo texto, serviços como o WhatsApp devem respeitar as leis brasileiras e os direitos de privacidade, proteção de dados pessoais, sigilo das comunicações privadas e registros. Mas há exceções: a mesma lei diz que, quando houver ordem judicial, os “provedores de aplicações da internet” devem disponibilizar “registros de acesso a aplicações de internet” (arts. 15 e 22). A lei define este registro como “o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP” (art. 5º, VIII).

Não visualizamos um dever de “guardar as conversas” (os dados trafegados), embora aparentemente não seja vedada (art. 7º, III).[1. Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: (…) III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.] Na prática, o WhatsApp não armazena as mensagens, apesar que possam estar guardadas no Google Drive. Armazenar milhares de dados (texto, vídeo, imagem e áudio) trafegados pela rede seria tecnicamente inviável ou altamente dispendioso. Mas estas questões seriam para o caso de fornecer as mensagens trocadas no passado.

Falta resolver a questão das mensagens que ainda serão trocadas, isto é, um “grampo” no WhatsApp. Seria possível?

Em abril deste ano, o aplicativo passou a utilizar criptografia ponta-a-ponta (end-to-end encryption). Na prática funciona assim: o telefone A envia uma mensagem que viaja embaralhada pela rede, e somente (leia-se: exclusivamente) o telefone B consegue entender o que ela quer dizer. Nenhum intermediário conseguirá. Isto significa que, mesmo que o WhatsApp interceptasse tais conversas, elas estariam ilegíveis, e seria necessário quebrar a criptografia (algo não tão simples).

Há um outro problema crítico. O art. 5º, XII, de nossa Constituição Federal assegura “o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial (…)”. E o que significa “no último caso”? Parabéns, você saber interpretar texto. A questão no meio jurídico é saber se “comunicações telefônicas” incluem o tráfego de dados pela internet, que se utiliza das redes de telefonia; ou mesmo de saber se este sigilo cederia diante de outros interesses “mais importantes”.

Relembre os episódios

Em 11/02/2015 ocorreu o bloqueio do aplicativo, determinada pelo juiz Luiz Moura Correia, da Central de Inquéritos da Comarca de Teresina, por prazo indeterminado. Para o magistrado, a medida seria uma tentativa de forçar a empresa a fornecer as conversas. A decisão, no entanto, foi suspensa pelo Tribunal de Justiça do Piauí, após as operadoras de telefonia ajuizarem uma ação.

Já em 16/12/2015, por decisão da juíza Sandra Regina Nostre Marques, da 1ª Vara Criminal de São Bernardo do Campo, foi determinada a suspensão do acesso por 48 horas. No dia seguinte, o Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu liminar para que o aplicativo voltasse a funcionar.

Na terceira ocasião, após decisão do juiz Marcel Maia Montalvão, da Vara Criminal de Lagarto, o aplicativo foi suspenso em 2/05/2016, com prazo de 72 horas. Um dia após, o Tribunal de Justiça de Sergipe restabeleceu o acesso ao aplicativo. Antes, o mesmo juiz havia determinado a prisão preventiva de Diego Dzoran, vice-presidente do Facebook na América Latina, por descumprir ordem judicial de quebra de sigilo.

Por fim, nesta terça-feira (19), em uma decisão polêmica, a juíza Daniela Barbosa Assunção, da 2ª Vara Criminal de Duque de Caxias, no Estado do Rio de Janeiro, determinou o bloqueio do aplicativo em todo o país, isto é, por tempo indeterminado. Na tarde do mesmo dia, o Min. Ricardo Lewandowski, presidente do STF, suspendeu liminarmente a decisão da justiça fluminense.

A questão está longe de acabar

Será mesmo que bloquear o acesso ao WhatsApp vai atingir os fins esperados? O crime organizado vai reduzir? Devemos bloquear todos os serviços de internet que utilizem criptografia e não permitem o acesso das conversas? Haveriam outros meios menos drásticos?

De acordo com o Ministro da Justiça, Alexandre de Moraes, já estaria sendo elaborado um projeto de lei para solucionar o impasse do WhatsApp: “de um lado o não fornecimento de informações por parte de quem detém informações absolutamente necessárias para o combate, inclusive, ao crime organizado. E de outro lado, quando há necessidade de um bloqueio, há um bloqueio que prejudica milhões de pessoas”, disse.

Mas o WhatsApp não armazena as conversas. Se passar a armazenar, vai ser necessário alterar a forma de criptografia ou removê-la, além de compensar os custos. Basicamente, parece um sinal de que a criptografia apenas só será legítima quando alguém puder ter acesso às comunicações privadas, acessadas mediante ordem judicial. Confiar ou não confiar no Estado?

Uma canetada não muda a natureza das coisas: ou o WhatsApp não quer cumprir a decisão, ou não cumpre por ser impossível. A resposta para isso é técnica, e não jurídica. Há algumas formas das conversas serem obtidas, como indicou o jornalista Altieres Rohr, editor do Linha Defensiva, em sua coluna no G1: por gambiarra ou com elevado custo para a quebra de criptografia, mas nos dois casos não há garantia de serem efetivas.

Por outro lado, os prejuízos aos usuários foram geralmente levados em consideração pelos tribunais de justiça, ao determinar o retorno do acesso ao aplicativo. Entenderam que a medida de suspensão, pela empresa não fornecer os dados, foi “desproporcional”, e uma medida mais branda poderia substituí-la (uma multa, por exemplo).

Na verdade, há outras consequências na suspensão do WhatsApp[2.De forma simples, o Direito não é mais visto apenas como um “conjunto de normas”, mas está interligado a outras áreas do conhecimento, em uma relação recíproca (economia, informática, psicologia, ciências naturais etc.). Além da necessidade destes conhecimentos ao analisar um caso, há uma tendência (em construção há décadas) em se considerar as consequências da decisão ao julgar um caso.]: além de afetar milhares de usuários e trazer prejuízos à economia popular, ela desconsidera as impossibilidades técnicas, “criminaliza” a criptografia e não atinge suas finalidades. Os criminosos também podem buscar outros meios para se comunicar.

Os fins, definitivamente, não justificam quaisquer meios que se julguem convenientes. Mas se a lógica é que, se o WhatsApp é um aplicativo que facilita a ação de criminosos por não oferecer suporte ao acesso de mensagens dos usuários, então devemos fechar as portas da internet e desligar as teles[3. É a velha lógica de retirar os carros de circulação para acabar com os acidentes de trânsito. Mas, na prática, estes custos não se comparam aos benefícios comerciais.]. E que os correios façam cópias do conteúdo das correspondências neste incrível ano de 1984.